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【雅博app】刑法中行为个数到底如何认定?

发布时间:2021-04-07  作者:雅博体育

本文摘要:自然与规范双重视角下行为个数的认定——兼谈“‘同时’组成其他犯罪”划定的明白适用【作者】陈洪兵,东南大学法学院教授、博士生导师。

自然与规范双重视角下行为个数的认定——兼谈“‘同时’组成其他犯罪”划定的明白适用【作者】陈洪兵,东南大学法学院教授、博士生导师。【泉源】《暨南学报( 哲学社会科学版)》2020 年第 3 期。

因篇幅较长,已略去原文注释。转载刑事法库摘要行为个数的认定是罪数论与竞合论配合的逻辑起点,但我国刑法理论与实务对行为个数的认定过于粗疏。对想象竞合中的“一个行为”,应从规范意识的突破次数举行判断。明知工具具有差别的属性( 如钱和枪) ,应认为存在数个行为; 对于人身专属法益的侵害,应以被害者人数确定行为个数; 行为主要部门不重合的,应认定存在数个行为。

到场恐怖组织、黑社会性质组织的行为与到场者详细实施的犯罪行为存在重合,建立想象竞合而非数罪并罚; 醉酒驾驶中途撞人的,建立危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚;生产、销售伪劣商品历程中冒充商标、非法谋划的,有认定为数个行为而数罪并罚的可能。“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”中的“同时”,应限于“一个行为”,既可能属于想象竞合,也可能属于特别关系的法条竞合和交织关系的法条竞合。关键词:行为个数; 想象竞合; 法条竞合; 同时组成其他犯罪行为个数的认定,乃罪数论与竞合论配合的逻辑起点。

“竞合论中最重要的问题,在于确定什么样的场所存在一个行为,什么样的场所存在数个行为”,但这个问题“至今也没有获得满足的说明”。在我国,行为个数的认定从未引起足够的重视。例如,无论司法解释还是刑法理论通说,均认为盗割正在使用中的电线并取走,建立破坏电力设备罪与偷窃罪的想象竞合犯; 在输油管道上打孔并盗油,建立破坏易燃易爆设备罪与偷窃罪的想象竞合。倘若这种看法建立,则破坏价值数万元的防盗门后窃取室内财物的,敲碎豪车窗玻璃后窃取车内财物的,仅建立居心破坏财物罪与偷窃罪的想象竞合犯,而非数罪。

我国理论与实务在未认真厘定行为个数的情况下,立法机关及最高司法机关近年来通过的《刑法修正案》以及司法解释,增加了多达百余处的“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”的立法及司法解释划定。“切合这种划定的情形究竟是法条竞合还是想象竞合,抑或是将数罪拟制为一罪,同样是我国的罪数论应当着重研究的问题”。众所周知,“行为单复数是区分想象竞合与实质竞合( 即数罪并罚———引者注) 的关键” ,因此,何谓想象竞合中的“一个行为”,也是必须认真看待的问题。一、想象竞合中“一个行为”的认定尺度“看法的竞合( 即想象竞合———引者注) 原来是数罪,只是立法者将社会一般看法上评价为‘一个行为’的场所,特别划定作为科刑上一罪处置惩罚而已”。

日本判例认为,所谓“一个行为”,是指撇开执法上的评价,舍弃组成要件上的视角,基于自然意义上的视察,行为人的动态在社会看法上被评价为一个动态的情形。我国台湾地域实务以行为人的决意数量作为判断行为个数的尺度。

台湾地域学者黄荣坚也认为: “决议行为数的唯一尺度就是行为人的行为决意: 一个行为决意( 激动) 所支配之身体现象是一行为,另行起意所生之身体现象是另外一个行为。”学者甘添贵亦认为: “所谓‘一个行为’,乃行为人基于一个意思决议所实施,依自然之视察,在社会通念上,得认系一个且为同一身体消息之谓。”上述域外理论与实务履历,强调以自然视察的身体消息或是行为人的主观决意,作为判断“一个行为”的尺度,恐均有失偏颇。因为确定行为个数的最终目的,在于通过犯罪组成要件全面评价行为的法益侵害事实,在此基础上宣告合理的刑罚。

也即,行为人完全可以基于一个行为决意,如出于抨击念头的杀人碎尸、基于窃取车内财物的目的毁窗取物,而事实上实施了数个行为、侵害了数个法益,理应认为存在数个行为、冒犯了数个罪名进而数罪并罚。又如,行为人为追求“一石二鸟”、“一箭双雕”的“最佳效果”,完全可能有意地将犯罪行为“打造”成一个自然意义上的行为,例如将多人用一把锁非法拘禁在一个房间里、让多人同时将小手指并排伸到铡刀下、刻意地一枪两命,或者将毒品、枪支、伪造的钱币装在一个背包里,仅从自然意义上视察,属于“一个行为”,但若认定为一个行为,而不是从规范的视角认定为数个行为进而数罪并罚,则显着倒霉于掩护法益,也“近乎宣称执法勉励高效率或高智商犯罪: 如果有人实施犯罪,欲侵害两个以上法益,则尽可能以‘一行为’( 如‘一刀’) 完成,因为依通说看法,行为人只对侵害数个法益之一负担责任。这显然严重背离了刑法的指引功效”。

海内有学者认为,是一行为还是数行为,“归根到底还是由一行为‘主观上源自单一的行为念头,客观上具有单一事实情状的一致性’的本质特征所决议的”。可是,抛开组成要件与法益掩护的要求,仅凭不具有明确尺度的所谓“单一的行为念头”与“单一事实情状的一致性”,所得出的行为数的结论难免具有恣意性。另有学者主张,“所谓一个行为,不是从犯罪组成的评价上看是一个行为,而是基于自然的视察,在社会的一般看法上被认为是一个行为”,同时认为“除了举行一般看法的明白外,还要举行某种水平的规范评价”。应该说,强调对行为个数的判断,除了举行自然的视察、社会一般看法的明白之外“还要举行某种水平的规范评价”,具有合理性。

而所谓“某种水平的规范评价”,无非是从组成要件的角度,联合法益掩护及量刑合理化的要求等方面,举行规范性意义上的考量。诚如学者所言,外在或者自然意义上的行为个数或者行为方式,只是表象而非实质,而客观行为所体现出来的对法益侵害的个数,以及造成侵害的主观罪过个数,才是刑法上行为个数评价关键之所在,因此“将刑法中‘行为’观点举行二元划分是妥当的,即自然意义上的行为与规范意义上的行为”。

既然理论上“一般均在自然和规范的双重视角之下对同一‘行为’举行权衡”,就必须回覆想象竞合“从一重处断”的实质凭据。理论上对于想象竞合到底是一罪还是数罪一直争论不休,但就刑法已经明确划定对想象竞合犯应当从一重处罚的德国、日本等国而言,只能寻找从一重处罚的实质凭据。刑法理论普遍认为,想象竞合的场所虽然也引起了复数的法益侵害事实,而在违法性上与并合罪( 即数罪并罚) 并无区别,但相对于因数个行为与意思决议而引起复数的法益侵害事实的典型数罪而言淘汰了责任,“正是这种责任淘汰是想象竞互助为科刑上一罪特别处置惩罚的凭据所在”,或者说“‘一个行为’属于将意思发动的一次性予以类型化的要件”。因此,想象竞合中“‘一个行为’的判断尺度,就是一次‘规范意识的突破’”。

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换言之,对想象竞合中的“一个行为”应从规范意识的突破次数举行判断,规范性意义上行为人只有一次突破规范意识的,即为一个行为而建立想象竞合,但若在规范性意义上存在数次规范意识的突破,则应认为存在数个行为进而原则上应当数罪并罚。固然,在“规范意识的突破”次数,即行为个数的判断上还应提炼出一些详细的适用规则。

二、行为个数认定规则的提炼(一) 工具的差别属性对行为个数判断的影响若差别的行为工具在刑法上存在差别的评价,当行为人对行为工具的差别属性存在认识时,即便从自然意义上看仅为一个行为,也可能在规范性意义上认定存在数个行为进而数罪并罚。例如,枪支与普通财物在刑法上分属偷窃枪支罪与偷窃罪的工具。当行为人认识到公安局长家的保险柜里既有钱又有枪时,无论是装在一个麻袋里一次扛走,还是分两趟拿走,都不应影响将其评价为两个行为进而以偷窃枪支罪与偷窃罪数罪并罚。

之所以在自然意义上的一个行为可能在规范性意义上被评价为数罪,是因为“一个事物具有多个属性,其各个属性均可能成为执法评价的工具,这一点取决于规范的目的”。我国《刑法》第 204 条第 2 款划定,行为人以一个自然意义上的欺骗行为骗取国家出口退税款的,骗取的所缴纳的税款部门建立逃税罪,骗取税款凌驾所缴纳的税款部门建立骗取出口退税罪,因而数罪并罚。这也充实说明,对一个自然意义上的行为,完全可能在规范性意义上评价为数个行为。

又如,我国刑法凭据工具差别,设置了琳琅满目的走私罪罪名,当行为人在一次走私运动中,同时走私毒品、武器、核质料、伪造的钱币、珍贵文物、珍贵动物制品、淫秽物品以及汽车等普通物品时,应该凭据工具的差别属性,认定存在数个走私行为,进而以走私毒品罪、走私武器罪、走私核质料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私珍贵动物制品罪、走私淫秽物品罪以及走私普通货物、物品罪数罪并罚,而不是认定为想象竞合犯仅以一罪处罚。同样,若从行为人家里或者车上同时搜出毒品、枪支、假币,也应认为行为人具有数个非法持有行为或者运输行为,进而应以非法持有毒品罪、非法持有枪支罪、持有假币罪数罪并罚,或者运输毒品罪、非法运输枪支罪、运输假币罪数罪并罚。

行为人一笔生意业务同时出售增值税专用发票、增值税专用发票以外可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票、普通发票的,只要行为人认识到存在多种性质差别的发票,就应认定存在数个行为,进而以非法出售增值税专用发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非法出售发票罪数罪并罚。行为人非法在禁渔期撒网打鱼,同时网到普通鱼虾与珍稀鱼类,只要行为人认识到可能同时捕捞普通鱼类与珍稀鱼类,就应认为存在数个行为,进而应以非法捕捞水产物罪与非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪数罪并罚。(二)一身专属法益对行为个数判断的影响众所周知,法益可以分为生命、康健、名誉、自由等一身专属法益与产业等非专属法益。

对于一身专属法益的侵害,原则上应以被害者的人数确定行为个数,当行为人有意以一个自然意义上的行为侵害数小我私家的一身专属法益时尤应如此,否则难以达致罪刑相适应。“是顺次杀害一家三口,还是扔一颗炸弹一次性解决,并没有本质的差别,均应成为三个杀人罪的并合罪( 即数罪并罚———引者注) ”。质言之,“一行为同时侵犯了多个高度专属的小我私家法益时,建立实质竞合( 即数罪并罚———引者注) 而非想象竞合”; 行为人扔一颗手榴弹炸死了数人时,“不为想象竞合,应根据实质竞合实行数罪并罚”。

尤其是当行为人扔一颗手雷炸死了正在空旷地面上玩耍的两个小孩时( 周围没有其他人) ,不能认定为爆炸罪,只有认为建立两个居心杀人罪进而以同种数罪并罚,方能完整评价行为所造成的全部法益侵害事实和实现罪刑相适应。同理,“同时将两个被害人在同一地方加以羁系,在犯罪认识与评价上,均应建立‘两个’性质上属于继续犯的剥夺行为自由罪,绝无仅建立‘一罪’之理”。强迫数人将小手指伸到铡刀下,合一次铡刀同时切断数人的小指头( 轻伤) ,在网上发一个帖子离间多人,一次生意业务同时收买多名被拐卖的妇女、儿童,均应凭据被害者的人数确定行为个数,进而划分以非法拘禁罪、居心伤害( 轻伤) 罪、离间罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪同种数罪并罚。特别是我国非法拘禁罪基本犯、居心伤害致人轻伤、离间罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪基本犯的法定最高刑仅为三年有期徒刑,若仅从自然意义上视察认定为一个行为进而想象竞合,则显着导致罪刑不相适应,而放纵犯罪。

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(三)行为重合的水平对行为个数判断的影响行为之间可能存在重合的部门,但到达何种水平的重合,才是一个行为,刑法理论上存在主要部门重合说、部门重合说、着手重合说与支解不能说之间的对立。部门重合说、着手重合说以及支解不能说,要么导致一个行为的规模过小或者过大,要么尺度不明而不具有可操作性。主要部门重合说认为,切合组成要件的各自然行为至少其主要部门重适时,才是一个行为。

相对而言,主要部门重合说对一个行为规模简直定较为适度,因而具有合理性。恒久以来,无论刑法理论还是司法实务,对行为个数的判断显得过于粗疏,未能在对行为举行细分的基础上考量行为的主要部门是否重合,难免将原来的数个行为粗放地认定为一个行为,而倒霉于掩护法益,也导致罪刑不相适应。

例如,有学者一方面认为,如果行为人仅仅破坏电力设备( 盗割电线) ,在冒犯破坏电力设备罪组成要件时,不行能同时冒犯偷窃罪,另一方面又认为,只有当行为人将电力设备转移给自己或者圈外人占有,才气同时冒犯破坏电力设备罪与偷窃罪,建立想象竞合。这显着前后矛盾,因为该学者事实上认可在破坏电力设备的场所存在破坏电力设备( 剪断电线) 和转移被剪断的电线两个行为,原本应以破坏电力设备罪与偷窃罪数罪并罚。这与破坏他人价值昂贵的防盗门后窃取室内的财物,或者敲碎豪车的窗玻璃窃取车内的财物,应认为存在数个行为进而以居心破坏财物罪与偷窃罪数罪并罚,是一个原理。

同样,在输油管道上打孔盗油,也存在打孔与盗油两个行为,理应以破坏易燃易爆设备罪与偷窃罪数罪并罚,而不应认为只有一个行为而建立想象竞合犯,因为打孔行为与盗油行为的主要部门并不重合。讨论行为的主要部门是否重合,理论与实践中更多涉及的是继续犯与即成犯、状态犯之间行为个数判断问题。

例如,行为人捡拾枪支后杀人的,若行为人持枪之时并无用之杀人的念头,则建立非法持有枪支罪与居心杀人罪进而数罪并罚,但如果行为人一开始就有用之杀人的念头,则杀人的预备行为与非法持有枪支的行为存在重合,建立非法持有枪支罪( 继续犯) 与居心杀人罪( 即成犯) 的想象竞合犯。不外,如果行为人为了杀人而买枪,则完全可能认为建立非法买卖枪支罪( 状态犯) 与居心杀人罪( 即成犯) 进而数罪并罚。

同样,非法拘禁罪与绑架罪作为继续犯,非法拘禁历程中实施伤害、杀人、强奸、侮辱等犯罪行为,或者绑架控制人质后又使用暴力、胁迫手段劫取人质随身携带的财物的,应认为行为的主要部门并不重合,因而应以非法拘禁罪、绑架罪与相关犯罪数罪并罚。认为在绑架历程中劫取人质随身携带的财物,建立绑架罪与抢劫罪的想象竞合犯的司法解释划定,则存在疑问。综上,基于自然与规范双重视角认定行为个数,可以提炼出三条规则: 第一,若行为工具在刑法评价上具有差别的属性,当行为人对此也存在认识时,即便自然意义上仅有一个行为,也应在规范意义上认定为数个行为进而数罪并罚; 第二,当侵害的属于一身专属法益,行为人对此存在认识而有意选择以自然意义上的一个行为完成犯罪时,原则上应当凭据被害者的人数确定行为个数,尤其是当不( 同种) 数罪并罚就不能做到罪刑相适应时,应当坚持认定为数个行为进而以同种数罪并罚; 第三,对自然意义上的行为应只管细分,当细分后行为的主要部门并不重适时,应认定为数个行为进而数罪并罚。三、行为个数认定规则的运用(一)有组织犯罪认定中的重复评价问题我国刑法中两个典型的有组织犯罪的罪名( 《刑法》第 120 条划定的组织、向导、到场恐怖组织罪以及第 294 条划定的组织、向导、到场黑社会性质组织罪) 条款均划定,组织、向导、到场恐怖组织或者黑社会性质组织,又实施杀人、爆炸、绑架等其他犯罪行为的,依照数罪并罚的划定处罚。

对此立法,张明楷教授早在 2007 年第三版教科书中就明确指出: “如果一个组织没有实施任何违法犯罪运动,司法机关不行能将其认定为黑社会性质的组织。在此意义上,本罪具有重复评价的性质。

从立法论上来说,其合理性值得研究。”其在第四版教科书中坚持了同样的态度。张明楷教授在其最新一版教科书中虽然坚持了前几版质疑立法合理性的一贯态度,但进一步指出,“本罪的适用不仅严重违背责任主义,侵害行为人的正当权益,而且严重故障经济生长,助长司法糜烂。设立一个犯罪却不能明确划定该罪的处罚规模时,就不得设立此罪。

所以,本书建议立法机关破除本罪( 指组织、向导、到场黑社会性质组织罪———引者注)。”数罪并罚说在德国也曾获得广泛的支持,但厥后德国有判例主张作为想象竞合犯处置惩罚。

德国罗克辛教授也支持想象竞合说态度,认为行为人作为组织成员资格的可罚性,正是体现在其为组织所实施的详细犯罪运动上,除去其实施的详细犯罪行为,到场行为不再具有可罚性基础。笔者认为,由于恐怖组织、黑社会性质组织的组织、向导者,对于恐怖组织、黑社会性质的组织的建设、维系与生长发挥关键性作用,而恐怖组织、黑社会性质的组织存在自己,对公共秩序、公共宁静就具有一定的抽象性危险,故对于组织、向导者而言,应认为存在数个行为进而坚持数罪并罚。但就一般到场者而言,其“到场”行为的犯罪性,正体现于听命于组织、向导者所详细实施的犯罪运动上,因而应认为到场者只有一个行为,仅建立到场恐怖组织、黑社会性质组织罪与其所实施的详细犯罪的想象竞合犯,从一重处罚即可。

(二)危险驾驶中行为个数的认定笔者曾提出,“一开始追逐竞驶或醉酒驾驶就肇事的,建立危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合; 追逐竞驶或醉酒驾驶一段时间后肇事的,因行为主要部门并不重叠,建立危险驾驶罪与交通肇事罪,数罪并罚”。对此,有学者品评指出,关于危险驾驶致人死亡,“基于危险驾驶行为的继续性特征,应当认为只有‘一行为’,不能人为地支解为两个阶段两个行为”,而“作为危险驾驶罪效果加重行为所侵害的‘公共交通宁静抽象危险和特定人死亡’两个法益”,因此即便危险驾驶一段时间后才肇事的,也仅建立交通肇事罪一罪。

也就是说,该学者认为危险驾驶行为与交通肇事行为主要部门存在重合,危险驾驶一段时间后致人死亡,也仅一个行为而建立想象竞合或者法条竞合。笔者认为,虽然在醉酒驾驶撞人的那一时点上,行为的主要部门存在重合,但若认为仅存在一个行为进而以交通肇事罪一罪论处,则遗漏了撞人之前危险驾驶行为在行驶历程中对周围人、车所形成的连续性公共危险( 如人、车因为闪避实时才躲过一劫) 的评价,而倒霉于掩护法益。

诚如学者所言: “该时点以外的连续醉酒驾驶行为依然能够负担起醉酒驾驶罪的犯罪内在,此外的醉酒过失致人死亡行为相对于醉酒驾驶罪来说不属于主要部门。因此,本案中虽然存在行为的自然重合,却不切合规范限制条件要求,不建立想象竞合犯。”正如行为人在恒久非法持有枪支历程中,偶然擦枪走火致人死亡,不行能仅认定为过失致人死亡罪一罪,而差别时建立非法持有枪支罪进而数罪并罚。

事实上,域外刑法理论与判例毫无争议地认为,醉酒驾驶罪与醉驾途中发生的业务过失致死罪属于并合罪。因此,笔者还是坚持认为,危险驾驶一段旅程后肇事,行为主要部门并不重合,应认为存在数个行为,以危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚。

不仅如此,肇事后关闭车灯、逆向、超速行驶,还可能另外建立以危险方法危害公共宁静罪,进而以危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共宁静罪数罪并罚。固然,醉酒后追逐竞驶的,由于行为在“驾驶”上是重合的,应认为只有一个行为,仅建立一个危险驾驶罪,不外,如坚决断续续地追逐竞驶或者醉酒驾驶,则完全可能认为存在数个行为,进而以危险驾驶罪同种数罪并罚。

(三) 生产、销售伪劣商品、冒充商标、非法谋划中行为个数的认定多个司法解释划定,实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时组成侵犯知识产权、非法谋划等其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚。问题是,这里的“同时”是否仅指“一个行为”,即是否清除了存在数个行为进而数罪并罚的可能性?笔者认为,生产、销售伪劣商品,同时冒充商标、非法谋划的,行为人实施的是一个行为还是数个行为,取决于对各罪的实行行为以及生产、销售伪劣商品罪是否属于选择性罪名的明白。就生产、销售伪劣商品罪而言,如果认为生产、销售伪劣产物罪,生产、销售劣药罪,生产、销售不切合宁静尺度的产物罪,生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不切合卫生尺度的化妆品罪属于实害犯,实行行为只有“销售”,不是所谓选择性罪名; 生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯、选择性罪名,“生产”与“销售”均为实行行为; 生产、销售不切合宁静尺度的食品罪与生产、销售不切合尺度的医用器材罪属于一种准抽象危险犯、选择性罪名,“生产”与“销售”均为实行行为,后两类则有认为存在数个行为进而数罪并罚的可能。笔者即持此主张。

此外,理论与实务均认为,冒充的商标纵然尚未附着在伪劣商品上,或者虽附着在伪劣商品上但尚未销售的,也可以认定为非法谋划数额进而以冒充注册商标罪既遂论处,笔者对此抱有疑问。纵然冒充的商标已经附着在伪劣商品上,但只要还未实际销售或者展示出去( 如做广告) ,对他人商标权的侵害都还仅具有抽象性危险,而从冒充注册商标罪最高七年有期徒刑的法定刑设置以及“情节严重”的建立犯罪要求来看,为了与销售冒充注册商标的商品罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、冒充专利罪的处罚规模相协调,应该认为,冒充注册商标罪中的“使用”,仅限于销售以及通过产物展销、广告宣传等形式展示于外的行为方式,而不包罗仅仅将冒充的商标附着在伪劣商品上以及生产而未销售的情形。因此,冒充注册商标罪中的“使用”与非法谋划罪中的“谋划”以及生产、销售伪劣商品罪中的“销售”行为,是重叠的。

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由此可以得出三点结论: 第—,就生产、销售伪劣商品罪中的五个实害犯罪名而言,实行行为与冒充注册商标罪( 产物展销、广告宣传除外) 、非法谋划罪是重叠的,因而只有一个行为,只能建立生产、销售伪劣商品犯罪、冒充注册商标罪与非法谋划罪的想象竞合,而从一重处罚; 第二,就生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售不切合宁静尺度的食品罪以及生产、销售不切合尺度的医用器材罪而言,由于生产行为是实行行为,因此,在上述伪劣商品上冒充他人注册商标的,存在“生产”伪劣商品行为与冒充注册商标行为( 与销售伪劣商品行为、非法谋划行为重叠) ,从理论上讲,可以生产伪劣商品犯罪与冒充注册商标罪、非法谋划罪数罪并罚; 第三,在商品展销、广告宣传上冒充他人注册商标的,则冒充注册商标的行为与销售伪劣商品行为、非法谋划行为并不重叠,存在数个行为,因而从理论上讲有以生产、销售伪劣商品犯罪、非法谋划罪与冒充注册商标罪数罪并罚的可能。四、“‘同时’组成其他犯罪”划定的明白适用刑法分则中类似“有前款行为,同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”的划定大致有 11 处,即《刑法》第 120 条之二准备实施恐怖运动罪、第 133 条之一危险驾驶罪、第 149 条生产、销售伪劣商品罪、第 260 条之一荼毒被监护人、看护人罪、第 280 条之一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、第 286 条之一拒不推行信息网络宁静治理义务罪、第 287 条之一非法使用信息网络罪、第287 条之二资助信息网络犯罪运动罪、第307 条之一( 2 处) 虚假诉讼罪、第329 条抢夺、窃取国有档案罪、擅自出卖、转让国有档案罪。

固然表述上并不完全一致。例如,《刑法》第 307 条之一第 3 款划定“又组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪从重处罚”,第 4 款划定“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪从重处罚”,第 329 条第 3 款划定“同时又组成本法例定的其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”。此外,类似“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”的司法解释划定,达九十余处,固然表述也不完全一致。如何明白“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”。

首先必须明确,“同时组成其他犯罪的,必须是一个行为。如果数个行为中,一个行为冒犯该条第 1 款,另一行为组成其他犯罪的,就应当实行数罪并罚”。不外有学者认为,刑法分则中“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”即“从一重处断”条款,并不限于想象竞合的情形,还应包罗“交织关系的法条竞合”,甚至牵连犯等多行为处断一罪的情形。简直,仅就司法解释中“同时”的表述而言,并不限于想象竞合,而是包罗大量数罪并罚的明文划定。

例如,2010 年 3 月 15 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童罪的意见》指出: “明知是被拐卖的妇女、儿童而收买,具有下列情形之一的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处; 同时组成其他犯罪的,依照数罪并罚的划定处罚”。又如,2016年 4 月 18 日最高人民法院、最高人民检察院《关于管理贪污行贿刑事案件适用执法若干问题的解释》第 17 条划定: “国家事情人员使用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时组成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章划定的渎职犯罪的,除刑法分则尚有划定外,以受贿罪和渎职罪数罪并罚。”不仅如此,司法解释还将原来显着存在两个行为原本应数罪并罚的情形,也划定从一重处断。例如,2005 年6 月8 日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用执法若干问题的意见》划定: “绑架历程中又就地劫取被害人随身携带财物的,同时冒犯绑架罪和抢劫罪两罪名,应择一重罪治罪处罚。

”可是,绑架既遂后的抢劫与绑架行为自己的主要部门并不重合,应认为存在两个行为,因此以绑架罪与抢劫罪“实行数罪并罚并没有重复评价。如同对绑架历程中强奸妇女的行为实行数罪并罚,并没有重复评价一样”。

从这个角度上看,司法解释中关于“同时”的划定相当随意,而且存在混淆一行为与数行为而显着违背罪数原理的划定。即便如此,笔者还是坚持认为,应将“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”中的“同时”,限于“一个行为”,在此基础上,应认为并不限于想象竞合,而是包罗特别关系的法条竞合( 包容关系)与交织关系法条竞合的情形。

首先,虽然只有两个分则条文中的“同时”条款划定“从一重从重处罚”,但应认为其他“同时”条款也可能存在想象竞合的情形。由于想象竞合并非我国刑法中的法定观点( 差别于德日) ,因而对于想象竞合犯是“从一重处断”还是“从一重从重处断”,刑法理论上一直存在争议。理论上的摇摆不定,一定反映在立法上的左支右绌。事实上,我国刑法理论公认《刑法》第 329 条第 3 款“有前两款行为,同时又组成本法例定的其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”,属于典型的想象竞合犯处罚的划定。

因此,“同时”条款包罗了想象竞合的情形,当无疑问。其次,虽然“同时”条款可能包罗所谓交织关系的法条竞合的情形,但绝不能清除特别关系的法条竞合( 包容关系) 的情形。有学者认为,荼毒被监护人、看护人罪与荼毒罪之间,以及生产、销售普通伪劣产物犯罪( 《刑法》第 140 条) 与生产、销售特殊伪劣产物犯罪( 《刑法》第 141—148条) 是所谓交织关系的法条竞合,因而《刑法》第260 条之一第3 款以及第149 条第2 款中的“同时”条款,是关于交织关系法条竞合的处罚原则,而不是“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合处罚原则的破例性划定。

其实,为了捍卫所谓“特别法优先”的特别关系法条竞合的适用原则,而不惜绞尽脑汁、“强词夺理”,实无须要。一则,区分特别关系的法条竞合与交织关系的法条竞合本无意义。因为不管是特别关系的法条竞合还是交织关系的法条竞合,都应思量关闭的特权条款的优先适用。换言之,无论特别关系法条竞合的“特别法优先”还是交织关系的法条竞合的“重法优先”,只要同样思量具有减轻凭据的关闭的特权条款的优先适用,通常的适用效果均为重法优先。

而且,所谓包容关系与交织关系的法条设置具有偶然性。例如,可以认为交通肇事罪与过失致人死亡罪之间属于交织关系的法条竞合( 因为冒犯交通肇事罪未必冒犯过失致人死亡罪) ,但就交通肇事致人死亡而言,交通肇事罪与过失致人死亡罪,又可谓一种特别关系的法条竞合。又如,刑法理论认为,招摇撞骗罪与诈骗罪之间属于交织关系的法条竞合,可是,就以冒充国家机关事情人员招摇撞骗的方式骗取财物而言,在行为方式上具有特殊性,因而招摇撞骗骗取财物时,招摇撞骗罪相对于普通诈骗罪可谓特别法条。

同样,相对于荼毒被监护、看护人罪,荼毒罪的工具为家庭成员,具有特殊性,因而荼毒罪可谓特别法条; 相对于鞋帽、服装、烟草等普通伪劣产物而言,药品、食品、医用器材、农药、化妆品等,具有特殊性,因而相对于生产、销售伪劣产物罪而言,《刑法》第 141—148 条划定的生产、销售药品、食品等特殊伪劣产物的犯罪,可谓特别法条。故而,为了捍卫所谓“特别法优先”的特别关系法条竞合的适用原则,特意区分特别关系的法条竞合与交织关系的法条竞合,并无须要。二则,立法者之所以在《刑法修正案( 九) 》中陡增八处“同时”条款,司法解释也越来越“偏爱”“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”这种表述,无非讲明,无论立法者还是司法者越来越意识到,不仅严格区分法条竞合与想象竞合没有须要,而且区别所谓特别关系的法条竞合与交织关系的法条竞合也无实益,因而除具有减轻凭据的关闭的特权条款的优先适用外,竞适时一律从一重处罚,显得越发简练明快,还能够最大限度地节约司法资源。

最后,虽然立法者有权将数罪拟制为一罪( 如《刑法》第 241 条第 5 款) ,但将数罪拟制为一罪究竟违反罪数原理,故应限于明文划定的情形,而不能无限推广,故除非存在刑法的明文划定且存在将数罪拟制为一罪的理由,否则不应违背罪数原理马虎得出分则中“同时”划定包罗数行为、数罪的情形。此外,罪刑法定原则“既是立法机关制定刑法、司法解释适用刑法必须遵循的原则,也是任何解释者必须遵循的原则”。司法解释也是“解释”,同样不能违背罪刑法定原则作出解释,也就是说,最高司法机关并无将数行为拟制为“一个行为”、将数罪拟制为一罪的权力。

虽然《刑法》第 339 条存在“司法事情人员收受行贿,有前三款行为的,同时又组成本法第三百八十五条划定之罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”的划定,由于贪赃枉法显着存在数个行为,故该款属于将数罪拟制为一罪的情形,但由于该款的表述与典型的“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”的表述存在差异,故笔者不将其归入“同时”划定。这样就能维持“同时”划定仅限于一个行为建立想象竞合或者法条竞合情形的结论。五、总结想象竞合中“一个行为”的判断尺度,就是一次“规范意识的突破”,因此对想象竞合中“一个行为”应从规范意识的突破次数举行判断,即规范性意义上行为人只有一次突破规范意识的,即为一个行为而建立想象竞合,若在规范性意义上存在数次规范意识的突破,则应认为存在数个行为进而原则上应当数罪并罚。基于自然与规范双重视角认定行为个数,可以提炼出三条规则: 第一,若行为工具在刑法评价上具有差别的属性,当行为人对此也存在认识时,即便自然意义上仅有一个行为,也应在规范意义上认定存在数个行为进而数罪并罚; 第二,当侵害的属于一身专属法益,行为人对此存在认识而有意选择以自然意义上的一个行为完成犯罪时,原则上应当凭据被害者的人数确定行为个数,尤其是当不( 同种) 数罪并罚就不能做到罪刑相适应时,应当坚持认定为数个行为进而以同种数罪并罚; 第三,对自然意义上的行为应只管细分,细分后行为的主要部门并不重适时,应认定存在数个行为进而数罪并罚。

由于恐怖组织、黑社会性质组织的组织、向导者,对于恐怖组织、黑社会性质组织的建设、维系与生长发挥关键性作用,而恐怖组织、黑社会性质的组织存在自己,对公共秩序、公共宁静就具有一定的抽象性危险,故对于组织、向导者而言,应认为存在数个行为进而坚持数罪并罚。但就一般到场者而言,其“到场”行为的犯罪性,正体现于听命于组织、向导者所详细实施的犯罪运动上,因而应认为到场者只有一个行为,仅建立到场恐怖组织、黑社会性质组织罪与其所实施的详细犯罪的想象竞合犯,从一重处罚即可。危险驾驶一段旅程后肇事,行为的主要部门并不重合,应认为存在数个行为,应以危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚。

肇事后关闭车灯、逆向、超速行驶,还可能另外建立以危险方法危害公共宁静罪,进而以危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共宁静罪数罪并罚。醉酒后追逐竞驶的,由于行为在“驾驶”上是重合的,应认为只有一个行为,仅建立一个危险驾驶罪。

如坚决断续续地追逐竞驶或者醉酒驾驶,则完全可能认为存在数个行为,进而以危险驾驶罪同种数罪并罚。就生产、销售伪劣商品罪中的五个实害犯罪名而言,实行行为与冒充注册商标罪( 产物展销、广告宣传除外) 、非法谋划罪是重叠的,因而只有一个行为,只能建立生产、销售伪劣商品犯罪、冒充注册商标罪与非法谋划罪的想象竞合,而从一重处罚。就生产、销售假药罪,生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售不切合宁静尺度的食品罪以及生产、销售不切合尺度的医用器材罪而言,由于生产行为是实行行为,因此,在上述伪劣商品上冒充他人注册商标的,存在“生产”伪劣商品行为与冒充注册商标行为( 与销售伪劣商品行为、非法谋划行为重叠) ,从理论上讲,可以生产伪劣商品犯罪与冒充注册商标罪、非法谋划罪数罪并罚。在商品展销、广告宣传上冒充他人注册商标的,则冒充注册商标的行为与销售伪劣商品的行为、非法谋划行为并不重叠,存在数个行为,因而从理论上讲有以生产、销售伪劣商品犯罪、非法谋划罪与冒充注册商标罪数罪并罚的可能。

刑法分则中类似“有前款行为,同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”的划定大致有 11 处,类似“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”的司法解释划定,多达九十余处。应将“同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”中的“同时”,限于“一个行为”,在此基础上,应认为并不限于想象竞合,而是包罗特别关系的法条竞合( 包容关系) 与交织关系法条竞合的情形。


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